陈炯霖 臻迪科技 专利经理
自从深圳市大疆创新科技（以下统称大疆）对深圳市道通智慧（以下简称道通）于2016年在特拉华州地方法院开了第一枪之后，双方就开始围绕无人机技术于美国展开攻防战，尤其是道通随后向霍尼韦尔(Honeywell)以及加拿大Zenon Dragon公司购买无人机领域的基础美国专利、并于2018年对大疆提起包含美国国际贸易委员会(ITC) 的337调查在内的侵权反击，至此正式将双方的美国专利战争推至白热化高峰。本文将介绍这场无人机于美国开展的专利战争的演进及所用专利，并且以本案中的道通作为案例介绍中国企业如何启动美国的337调查制度来对抗美国市场上的竞争对手。
一、诉讼演进及攻防时间线
2016年8月11日，大疆于特拉华州地方法院(District Court for the District of Delaware)对道通提起专利侵权诉讼、正式打响了双方于美国的范围内的首起专利诉讼战。本次大疆起诉所用的专利包含同一专利家族中的三件美国发明专利(US9016617、US9284049、US9321530)，以及一件外观专利(USD691514)，此四件美国专利的原始申请人都是大疆。
2017年5月19日，大疆于华盛顿西区地方法院(District Court for the Western District of Washington)再次对道通提起专利侵权诉讼、这次用的是与前次诉讼不同的另外两件美国发明专利(US9284040、US9592744)，原始申请人一样皆为大疆。2018年3月9日，本起诉讼被转移至与上述首起诉讼相同的特拉华州地方法院。
2018年4月25日，道通正式反击大疆，于纽约南区地方法院(District Court for the Southern District of New York) 对大疆提起专利侵权诉讼。本次起诉一共使用三篇美国发明专利(US7979174、US9260184 、US9979000)其中两篇是自第三方购得，一篇由道通自己申请。但本次诉讼并没有正式展开，因为2018年7月2日本案就因自愿撤回而终止。
2018年8月30日，道通对大疆的反击并未随著撤回地方法院的诉讼而结束，反而选择随即提起对大疆的美国国际贸易委员会(ITC)337调查，这也是双方专利战截至目前为止唯一发起的337调查，使用的专利是US7979174、US9260184 、US10044013基本与上述纽约南区地方法院使用的专利是一致的(US10044013与US9979000是同一专利家族，申请人皆为道通)。本次337调查的特别之处在于，大部分的337调查是由美国本土企业提起，但本案是少见的由中国企业提起的337调查。
2018年11月，大疆对道通所使用的四篇专利(US7979174、US9260184 、US9979000、US10044013)分别提起Post Grant Review(PGR) 以及Inter Parte Review (IPR)专利复审程序。
2019年3月19日，大疆对道通所使用的US9260184专利再次提起IPR专利复审程序。
截至目前(2019年11月)为止，除了道通自愿撤回的纽约南区地方法院诉讼之外，其余包含大疆发起的两件地方法院诉讼、道通发起的美国国际贸易委员会337调查、以及所有大疆对道通所用专利的复审程序都还在进行中。
总结而言，在一系列专利攻防中双方的主要差别在于：(1) 道通并没有对任何大疆所使用的专利提起复审程序，相反的大疆对所有道通使用的专利都提起了复审程序，甚至对于其中两篇专利US7979174、US9260184各发起了两次IPR专利复审程序。由于平均而言美国专利复审程序有很高的无效成功几率，因此笔者认为，这很可能导致道通于此次专利战中处于非常被动的不利地位。(2) 道通对大疆所发起的美国国际贸易委员会(ITC)337调查，由于如果一旦裁定大疆确有侵权行为，其所生产之无人机产品就很有可能被禁止进入美国市场，因此这对于美国市占率相当高的大疆来说会是个非常高的风险，但是当然也要视前述的专利复审程序结果而定。
二、双方主张及使用专利的初步介绍
首先介绍2016年由大疆发起的首个美国诉讼，其中主要包含了两个侵权主张，第一是主张道通的” X-Stars”无人机产品侵害其外观专利USD691514(如下图，取自本案起诉状(Complaint))
取自大疆诉道通1:16-cv-00706一案起诉状(Complaint)
第二，大疆主张道通的” X-Stars”无人机产品将磁力计(magnetometer)置于支撑件(landing stand, 或称为脚架)上，透过把磁力计放置在距离中央主体足够远的位置，以减少位于中心腔体内之一个或多个电气组件造成的干扰效应(interference effects)。
取自大疆诉道通1:16-cv-00706一案起诉状(Complaint)
事实上，大疆于本诉讼中使用的 US9016617、US9284049、US9321530三件美国发明专利属于同一专利家族，拥有共同的中国实用新型优先权CN203047531U和CN203127141U，而上述的将磁力计置于主腔体外之特征即为此专利家族的核心保护范围之一(如下图，易受干扰的传感器7(如磁力计)可至于主腔体之外的多种位置，例如脚架或壳体外的其他位置)。
取自大疆US9016617专利说明书附图
接着介绍大疆第二次对道通发起的专利诉讼，使用的是与US9284040、US9592744两件美国发明专利。其中，US9284040是关于螺旋桨旋转连接的专利，根据说明书上的说明，原理是「通过螺旋桨工作时的旋转方向与螺接部的旋紧方向相反，使得桨叶受到的空气阻力与螺纹受到的摩擦阻力相平衡，从而达到紧固作用」(螺旋桨结构如下图所示)。
取自大疆US9284040专利说明书附图
而在起诉书中，大疆主张道通的” X-Stars”无人机产品具有「若要将螺旋桨安装在相应的电机上，则需按螺旋桨或转子组件上标明的方向旋转螺旋桨」之特征(如下图)
取自大疆诉道通1:18-cv-00378一案起诉状(Complaint)
第二次起诉使用的另一篇专利US9592744讲的是关于无人机电池的电量显示专利，主要保护的范围是，即使将电池自无人机中取出，还是可以显示其剩余电量(电池图如下所示)。
取自大疆US9592744专利说明书附图
在起诉书中，大疆主张道通的” X-Stars”无人机产品具有「第二种输入方式使电池组件上的指示器显示有关电池电量的信息，即使电池没有连接到无人机、或电池没有为无人机提供电源时，仍可以显示电池电量信息」之特征(如下图)
取自大疆诉道通1:18-cv-00378一案起诉状(Complaint)
接下来介绍道通反击所使用的美国专利，这些专利主要用于对大疆提起的美国国际贸易委员会337调查。如同本文一开始所述，道通反击所用的专利中，主要依赖于自霍尼韦尔(Honeywell)以及加拿大Zenon Dragon公司购得的两件无人机领域的基础美国专利US7979174和US9260184。一般而言，外购来进行诉讼的专利都会经过精挑细选，企业于购买前基本都会做产品比对分析、专利有效性分析、及尽职调查(due diligence)等等，避免花了钱却发现专利不好用的情况发生。
首先US7979174这件专利的原始申请人为美国Honeywell公司，于2007年提出；简单而言，此专利是描述「沿着预定飞行路线飞行时，无人机可以通过各种传感器的输入来调整其速度」(如下图)。更详细的说，此专利讲述「无人机接受来自用户的飞行路径，从传感器获取诸如逆风和/或顺风的强度的输入，并相应地进行调整执行器旋转转子的速度(即调整无人机的速度)，最终达成以指定的速度停留在预定路径上」，根据上文说明并观察其核准的权项后可发现，此专利授权范围可谓非常广阔。
取自US7979174专利说明书附图
根据道通于337调查之起诉状的主张，大疆无人机之传感器获取可能影响其运动的条件的数据后将这些数据传送给处理器，这些处理器再根据获得的数据计算所需的速度。根据起诉状，道通主张大疆Mavic无人机的”Assisted Braking from Forward Vision System”功能、Spark无人机的辅助制动系统(system of assisted braking)、以及Phantom和Inspire无人机的” Assisted Braking from Obstacle Sensing”功能都有关于此专利技术。事实上，笔者认为现代的智能无人机基本上很难不具备根据目前测速或距离信息智能调整速度的特征，因此本专利可谓是非常基础而难以回避的无人机领域专利(但对于无人机厂商来说的好消息是，根据笔者查询本专利仅有在美国和以色列有授权，因此目标为此两市场之外的厂商大可放心)。
值得一提的是，本专利所指的无人装置，可以是无人车(autonomous ground vehicle)、无人机(autonomous aerial vehicle)、无人水上船(autonomous surface vehicle)、无人潜艇(autonomous underwater vehicle)等，使的原本就已经很大的范围又更加广阔(但相反而言，这么广大的权利范围反将使得对比文件更容易找寻，也许能找无人车领域的对比文件来无效此案，所以各位读者请记得，申请专利时的权利要求分层规划、或是分案申请就显得尤其重要)。另外有趣的是，大家想到Honeywell公司，可能想到的会是一些例如传感器、工业用制品等产品，但其实根据统计，Honeywell可是在美国无人机专利领域、数量排名第二的专利持有人。前三大厂商依序为Boeing、Honeywell及IBM[注1]。
接下来介绍另一件道通向加拿大Zenon Dragon公司购得的专利US9260184。此专利主要描述的是「无人机的转子(rotors)可以通过顺时针/逆时针锁定机构可拆地连接到无人机，此锁定机构仅允许将正确的转子连接到无人机相应的电机上。即顺时针旋转的转子只能锁定到配置为顺时针旋转的电机，逆时针旋转的转子只能锁定到配置为逆时针旋转的电机」，简单的说，就是规定了无人机转子的顺时针/逆时针安装方式。
取自US9260184专利说明书附图
而根据起诉状的主张，包含了Mavic Pro、Spark、Phantom 4、Inspire 2在内的无人机都有相关的特征。
取自道通诉大疆之337调查编号337-TA-1133一案起诉状(Complaint)
介绍完了诉讼进程以及双方主张，接下来我们透过本案来了解下中国企业如何成功在美国提起国际贸易委员会(ITC) 的337调查。毕竟如上文说的，中国企业作为337调查的原告方案例还是非常少见的。
三、从本案看中国企业如何启动美国国际贸易委员会(ITC) 的337调查
1.中国企业也可以作为美国337调查的原告方吗?
当然是可以的，本案中道通就成功的对大疆提起337调查，要求禁止诉争的大疆无人机产品进入美国市场。此起诉(Complaint)已经于2018年9月26日被USITC立案接受并启动337调查程序。
2.启动美国337调查的条件是?
根据美国国际贸易委员会审判律师协会(International Trade Commission Trial Lawyers Association，ITCTLA)网站上的说明[注2]，原告必须证明：
• 被告有不正竞争或不正行为，例如专利或商标侵权(unfair competition or an unfair act, e.g., patent or trademark infringement)
• 对于被控侵权产品，被告有进口或销售行为(importation, sale for importation, or sale after importation into the United States of the accused products)
• 原告于美国境内存在关联于被控侵权产品的实业(the existence of a domestic industry relating to the product in question)
• 上述主张的不正行为已对原告造成伤害、或威胁造成伤害(the alleged unfair act has caused or threatens to cause injury)
其中，要成功发起 337调查最大的门槛就是上述第3点「国内实业」(domestic industry) 原则，而此原则也是相较于在美国地方法院发起专利诉讼、所需要额外具备的最大差异点。
3.何谓「国内实业」(domestic industry) 原则? 判定的标准是?
所谓的「国内实业」原则，简单的说就是原告需在美国境内有关联于被控侵权产品的实业，此实业具体表现可以是工厂、员工、或研发投入等等。根据美国国际贸易委员会审判律师协会ITCTLA之网站所述，此原则的判定一般分为「技术」和「经济」两部份：
• 技术部份(technical prong)：必须证明、原告或许可人正在实施诉争专利的至少一部份(a complainant must prove that it or a licensee is practicing at least one claim of the asserted patent)
• 经济部份(economic prong)：于美国境内存在关联于诉争专利所保护产品的实业(there exists in the United States with respect to the products protected by the intellectual property right being asserted)。根据《美国法典》第19编第1337节 (19 U.S.C. § 1337)的(a)(3)条文，具体由以下三点美国境内的经济活动进行认定：
- 是否显著投资工厂或设备 (significant investment in plant and equipment)
- 是否有大量的员工或资本 (significant employment of labor or capital)
- 是否有实质投资于开发行为，包含工程、研发、或许可 (substantial investment in its exploitation, including engineering, research and development, or licensing)
另外需要特别注意的一点是，在起诉时还必须说明上述「技术」和「经济」两部份的连结关系，亦即要表明「经济」部份的投入是如何关联于「技术」部份的内容，白话的说就是于美国境内的经济投资必须关联于诉争专利的技术内容，不能两者不相干(USITC曾经在编号337-TA-859一案中提到：「举例而言，如果在美国的投资是关于汽车引擎、但诉争专利的内容是关于汽车轮胎，则原告必须说明为何汽车引擎的投资会受惠于此轮胎专利」)。
4.从本案看道通如何主张「国内实业」(domestic industry) 原则
道通在起诉书中有专门一个章节(第九章)用于主张此起诉是如何符合国内实业原则，重点撷取如下：
• 技术部份(technical prong)：道通主张、其代号为EVO的无人机皆有实施三篇诉争专利的至少一部份，并附上三篇权利要求对照表(claim chart)分别详述EVO无人机与诉争专利之间的对应实施关系。
• 经济部份(economic prong)：道通在起诉书中用了2.5页的长篇幅说明如何满足经济部份，分述如下：
- 19 U.S.C. § 1337(a)(3)(1) 是否显著投资工厂或设备：道通主张、其在硅谷和华盛顿州的博塞尔(Bothell)有实际据点，其中硅谷据点为办公室和实验室；博塞尔为主营业地和总部、其业务包含了技术支援及负责EVO无人机控制app的开发。
- 19 U.S.C. § 1337(a)(3)(2) 是否有大量的员工或资本：道通主张、其EVO无人机是由其美国员工与卡内基梅隆大学(Carnegie Mellon University)所合作研发之产品，在起诉书中更详细的说明了其美国员工的组织架构，包含app开发团队、技术支援团队、机器视觉团队、以及飞控团队，并附上员工工作内容与EVO无人机的对应表。
- 19 U.S.C. § 1337(a)(3)(3) 由于实质投资于开发行为已被上述两点包含、自然符合规定。
- 关于「技术」和「经济」两部份的连结关系：由于EVO无人机实施了诉争专利内容，且EVO无人机及相关功能是由上述美国据点所研发，因此具备连接关系。
上述内容即为道通起诉书中对于国内实业原则的重点说明摘要，我们可以看到其对于技术和经济两部份都有详细的说明、并附上[权利要求对照表] 和 [员工工作内容与EVO无人机对应表]作为进一步证明。由于道通的起诉已经被USITC所接受，因此代表上述主张方式能符合USITC对于国内实业的判定原则，可作为参考。
5.根据「国内实业」原则，那些没有实际厂房或研发人员的专利非执业实体(Non-Practicing Entities，NPE)所提出的337调查请求就一定不会被接受吗?
答案是不一定，许多NPE即使自己没有厂房/研发人员、也不实施该专利，仍会使用上述19 U.S.C. § 1337(a)(3)(3) 中的「实质投资于许可行为」、主张所使用的专利已经许可给他人使用，藉此通过此国内实业原则的判断。一个近期的例子就是2018年12月19日的337调查编号DN3358一案，原告Tela Innovations 主张包含英特尔和联想在内的6家厂商专利侵权(附带一提，Tela主要主张的是Intel Core i5-7200U这颗处理器侵权，其他5家被告都是因为其产品使用此处理器被列入共同被告，若有使用此型号处理器的厂商需特别注意)，根据网络介绍、此原告Tela Innovations是个专利授权公司、即上述NPE非执业实体，在起诉书中Tela Innovations主张于2016年已将诉争专利许可给三星电子(Samsung Electronics)、并将起诉书中对于国内实业原则的判断主体从自家转至三星电子进行说明，下图为截取自起诉书的图片。
NPE非执业实体于DN3358 (337-TA-1148)一案起诉书中的国内实业原则部份截取
6.如果目前手上没有符合上述原则的美国专利怎么办?
就如本案的道通，起诉人可以考虑从外部购买合适的美国专利，因此只要确认购买的专利技术有在自家之美国产品上实施、或是和自家的美国投资有技术关联性、或是买来后先对第三人进行专利许可，再配合上述的判断原则都可能通过国内实业原则的要求。
四、结论
本文总结了大疆与道通的诉讼演进、双方主张及使用专利介绍、以及中国企业如何启动337调查，希望大家在看完本文后对于诉争无人机技术以及提起337调查有初步的了解。总结来说，首先笔者建议中国企业应多尝试利用337调查这个强大的武器来制造出美国市场的优势地位，尤其面对最大的起诉门槛「国内实业」原则、可以参考上述的法规及司法实践案例进行主张，有不小的概率能成功启动337调查、进而取得于美国市场排除对手产品的机会。再来最重要的是，若希望在美国市场上赢得专利战，除了申请初期的申请质量的把控以及布局和分案策略的制定之外，参赛者最好对美国诉讼制度有大致的了解，例如本文中介绍的337调查、IPR和PGR复审程序等，才能制定正确的攻防方向并取得诉讼过程中的优势地位。
注1：数据取自https://www.natlawreview.com/article/survey-drone-patent-activity
注2：取自美国国际贸易委员会审判律师协会网站http://www.itctla.org/resources/faqs
