Hugh Christopher Dunlop

冉寒冬

Maucher Jenkins律师事务所（欧洲）

案件还原：

迄今为止最重要的相关FRAND许可的案件（Unwired Planet v Huawei及Conversant v Huawei and ZTE）于2019年10月21日在英国最高法院开庭审理，经过4天激烈的辩论，于2019年10月24日结束庭审。

本案是华为和中兴对上述两个案件的二审判决[1]的进一步上诉，英国最高法院将两个案件合并审理。庭审中讨论了如下几个重要问题：

1. 英格兰法院是否有权不经当事双方一致同意：

在被告不同意针对多国专利组合签署全球许可协议的情况下，授予禁止侵犯英国标准必要专利的禁令；

确定上述许可协议的许可费率/条件；及

声明上述许可费率/条件符合FRAND要求？

2. 如果对上述问题i的答案是肯定的，那么在Conversant案件相关情况下，英格兰法院是否为适当的管辖法院？

3. FRAND中的“非歧视”部分的含义及效果是什么？按照“非歧视”的要求，Unwired Planet（UP）案件中UP给与华为的许可条件必须与其给与三星的许可条件相同吗？

4. 欧盟正义法院（CJEU）在Huawei v ZTE案件中的判决是否意味着，在Unwired Planet案件的相关情况下一个标准必要专利的专利权人可以申请禁止侵犯相关标准必要专利权的禁令呢？

庭审中，华为重申其在一审及二审中的观点，即根据可诉性原则，英国法院不能评价外国专利的有效性，不应该罔顾所述外国专利有效与否、是否标准必要及侵权与否，而仅仅基于华为对UP的两件英国标准必要专利的侵权即判令华为接受UP的全球范围许可。特别是在英国市场的销售额仅占华为相关产品全球销售额的1%，而中国市场的销售额占85%，且UP的中国专利有效性审理尚未完结的实际情况下，由英国法院基于对两件英国专利的侵权作出要求华为接受UP的全球范围许可的判决更显得荒谬。中兴从不同角度陈述了法院不应针对一个英国禁令的威胁而判令一个全球范围许可的主张，并且提醒英国法院需要慎重考虑他们是否正在通过允许NPE在英国收取针对效力待定的外国专利的许可费而将专利体系的平衡推向更有利于NPE的方向。

作为被上诉人，Unwired Planet和Conversant着重解释了ETSI声明和标准的国际性及逐法域许可对于标准必要专利的专利权人而言的巨大困难及不利，并且认为英国法院要求上诉人必须同意其所设定的许可条件的行为，并不构成对于外国专利权的行权。

五位最高法院的法官针对案情提出了多个问题，并就当事各方的陈述做了评论。然而从这些问题和评论以及庭审中各方的表现并不能预策案件最终的走向。笔者会及时跟进最高法院的判决，并适时进行解读。

假设最高法院驳回上诉而维持原判，这很可能会将英国打造成标准必要专利/FRAND的诉讼热门国家。但如果英国法院继续作出要么要求专利技术的实施者接受全球范围许可要么授予FRAND禁令的判决，一些实施者可能会像合勤科技一样，作出宁可撤出英国市场也不接受全球范围许可的决定，因为后者可能会导致更大的损失（英国法院判令的许可费率明显高于其他国家法院）。相反，如果最高法院推翻原判决，那么标准必要专利/FRAND相关的诉讼则有可能会从英国转移到其他重点国家，但没有任何一个国家的法院愿意在不经当事双方同意的情况下就全球范围的FRAND作出决定。

以下是UP诉华为原审案件的主要案情。

该案是继对相关专利的三个技术庭审（其中UP在两个中胜诉）之后一次“非技术”庭审。Colin Birss法官的判决长达166页，其中包含了对许可费叠加、标准必要专利权人hold-up、生产商hold-out、无歧视及滥用支配地位等问题的详尽分析。

专利权人UP在多数问题上取得了胜利，专利许可费最终确定为略高于UP所要求费率的一半，高于华为所要约费率的50%。如果许可协议不能按照判决执行，UP将获得针对华为的禁令。

华为在全世界范围内的销售额是每年300亿美元。UP获取的专利许可费（6个必要专利）将是每年1800万美元[2]。

诉讼始于2014年3月。当时UP（曾是WAP论坛会员未曾加入ETSI）从爱立信获得了一些标准必要专利，在与多家公司就许可条件谈判失败后，对谷歌、三星和华为就其6件专利提起了侵权诉讼。谷歌和三星分别于2015年和2016年与UP和解，但是华为决定继续诉讼。

就4G/LTE 手机的专利许可费，双方在诉讼中所主张相差约10倍：

UP：0.55%

华为：0.059%

UP就全球许可提出了一个较低的费率要求，但是华为只希望就英国的许可进行谈判。法庭判决内一个关键点在于，相关市场是全球市场，并且争议也是全球范围内的争议，所以UP主张全球许可是符合FRAND原则的。

针对全球许可的费率，双方的主张差得要少一些（数字来源于公开的判决）：

UP：0.13% （第233段）

华为：0.04% （第232段）

法院考虑了是否存在许可人提议和被许可人投标的费率都符合FRAND原则的情况，即符合FRAND原则的费率能否是一个范围呢？但问题在于，如果符合FRAND原则的费率是一个范围，那并不能解决本案的争议。法院的任务是找到一个“正确”的费率标准。法院所确定的费率标准必须是符合FRAND原则的，但这并不意味着费率高于该“正确”标准的费率就必然构成不正当竞争（第153段），也不是说所有被许可人的许可费率都必须完全相同。

“非歧视”并没有硬性标准。换言之，只要相关条款并无足以导致破坏公平竞争的明显区别（第501段），向不同的被许可人收取不同许可费的做法并不一定需要禁止。

到底应该如何确定符合FRAND原则的许可费率呢？一种是自上而下的方法（第178段），确立一个合理的许可费并强制适用于所有的标准必要专利权人。另一种基于参比的方法（第180段）可能更佳合理。这种方法是：找到最具可比性的现有许可协议，在该许可协议所确立费率基础上乘以一个代表UP专利组合与该许可协议所涉及专利组合相对价值的因子“R”。在本案中，最具可比性的许可是一项爱立信之前的许可，该许可的费率计为“E”。所以本案的任务是找到“E x R”的值。

在许可任意大小的标准必要专利组合的时候，特定的许可费率计算方式可能是“唯一可实用的方式”（第182段）。在某些情况下，声明为标准必要专利的专利数量可能是巨大的（例如针对LTE手机有7077个专利家族声明为标准必要专利）。大量的研究显示，只有一定比例的声明为标准必要的专利是真正必要的。[3] 针对4G，Birss法官采纳了28%的比例（第329段），因为有证据显示UP曾自己使用过该比例。

UP拥有6件手机专利和7件基站专利（第207段）。按UP的说法，这些相当于4G标准必要专利总数的1.69%，但华为认为这些只占4G标准必要专利总数的0.33%。如何计算相关标准的标准必要专利总数的分歧是涉案双方主要分歧之一。

大部分的解决这些问题的证据属于商业机密，在判决中未进行公示。Birss法官统计了专门用于反复核查计算专利费用负担。 通过这种方法，基于他之前提出的证据，他计算出了根据华为的13.3% 的总共专利费，和欧洲统一专利的10.4%。（采用其他费用为总数专利费的8%，但是他认为太少了，而43%他人为太“太多了“）。

从这点出发，Birss J.注意到那些中国公司在中国申请的专利知识声明必要，包含这些的却在减少。他说：“在通讯市场的严肃的玩家，包括一家主要中国公司，会想要在美国和/或欧洲SEPs”。鉴于编译原因，专利费应该比世界上其他国家的费用要减少一半。

他同时说，用一个2009年之拥有拥有优先权的切断专利是采用FRAND的方法来许可释放 8， [但是]一旦后者释放存在并且许可，而后者在技术上不给予何值的方法是有缺陷的并且不能反映FRAND。”(¶¶ 319 & 320).[4]

4G 复合手机模型，基于之前在法庭上的证据（大部分没有公开），欧洲统一专利的SEPs池份额为0.70%。这意味着相对值（“R”）,相比 爱立信的档案池7.69%和（在更多的编译之后）爱立信“E”值的许可是0.8%，折导致欧洲统一专利许可的费率E x R=0.062%

法院决定的费率是欧洲统一专利的一半，是华为可以提供的1.5倍。全部专利费用负担的5.6%。.[5]并且3G复合型手机，所有的4G复合型手机回事8.8%。其他类型的设备的数据在段落478的表格中设置： 

竞争法

华为争辩欧洲统一专利处于一个支配性的地位并且通过贸然的进行侵权行为滥用其支配性地位，且没有给华为足够的时间来进行许可谈判。

法院支持欧洲统一专利, 作为SEPs的拥有者其具有100% 的许可市场的市场份额，因此在SEPs具有支配性的地位， 但是其并没有滥用其支配地位，尽管有证据表明是欧洲统一专利拖拽了谈判的脚步而不是华为。(欧洲统一专利在2013年六月第一次接触了华为; 2015年 11月欧洲统一专利按照NDA同意给予华为权利要求对照表；2016年1月华为起草了一根不同于NDA的声明，但是直到起诉后的2个月后也没有得到回复。) 但是，案件的一个特点是，华为在爱立信的专利被许可过， (该专利许可2012年到期). 因此华为已经意识到他们需要一个许可并且指出是华为保留了证据而不是欧洲统一专利。

法院同时支持了SEPs的拥有者在FRAND的责任下不能把非必要专利捆绑在必要专利上，但是这不意味着与竞争法相违背的做出第一个共赢，即，捆绑SEPs和非SEPs。捆绑，捆绑本质上并不会让许可超过FRAND的范围。“所有的一切都依赖于当下的情况”(¶ 787).

损害追偿

欧洲统一专利为过去的侵权寻找一个更高标准的赔偿而不是为未来的专利费用.[7]但是按照英国的法律，专利权人所受的损害同他在FRAND条款(¶ 800)下接收到许可费率的是一致的，并且与发现没有给原告以动机来谈判是不相关的(¶ 802). 

案件评析

法院设定的许可费用是罕见的，这是英国法庭的首个案件试图在标准设定场里决定什么是公平的，合理的和非歧视的。

FRAND 并不仅仅是设定费率。还有很多关于什么是FRAND什么不是FRAND， 根据大量的加和在各个方面予以检验。

Justice Birss 先生对FRAND写了评价:

作为一个社会我们想要最好的，最新的技术会融入到最近的标准中，且这些会包含涵盖授权的专利发明。发明者必须有权得到一个回报，发明者必须不能阻止其他人使用涵盖了标准的授权的专利的制药暗示者使用了合适的许可并支付了合理的专利费从而使标准允许协同工作。通过这种方式，平衡被击打，在公共的利益上，在发明者和暗示者之间。合适的许可是公平的，合理的并且是非歧视性的。通过那种方法，标准可以很好的与发明的权利要求相结合并不给予发明者或者他的权利继承者非保障性的权利以实施那些专利。因此公众的利益得到服务，因为制定的通讯标准能够使用最好的并且是最新的技术，并且发明者的利益能够得到最好的服务， 由于FRAND能够保障他们的专利继承者能够得到公平的奖励。

 他对“停滞”和“坚持”的评论同样是明显的。FRAND是“双边的，对发明者的回报和避免停滞“。专利权人尤其的脆弱，因为“发明一旦公之于众，他们便不能保留发明”。

在无线星球一案中，他的任务是辅助一大部分要比较的许可，并且他寻找“最可能的平行”，（应用Smith Kline & French Laboratories Ltds (Cimetidine) Patents [1990] RPC 203）。他并没有使用全部的总量的专利费用方法，但是可以通过检验所有必要专利的的标准，使用双方自己的专利统计捷径。当然华为争辩总共的专利费用负担太高了但欧洲统一专利认为没有那么多。Birss J.最后用全部的更低的数据并且只有他认为是“太低的”，只有边际高于8%得出结论。

这些数据是因为之前爱立信签署过的许可。法院认为其他许可人为他们的档案池引进了更高的专利费用，并且衡量的标准裁定费用是可以根据情况上下浮动的。

[1] 一审判决由英格兰高等法院作出；二审判决由英格兰上诉法院作出。

[2]基于4G手机数据。华为同样拥有7个相关移动通信基础构架的标准必要专利。

[3]其中一项研究由费尔菲尔德国际资源 于2005年发表的，由David J.Goodman和Robert A. Mayers 撰写的“3G手机标准及专利”。那个研究深入的被Donald L.Martin和Carl De Meyer 专利计数，专利数值的错误的指引：Goodman&Mayer 的使用的评价[2006].

[4]这并不是说所有的重要性都是相同的，并且他评论说，特别是，释放 8的重要性及之后释放整合性携带者。

[5] Briss J. 说，由日本的知识产权高等法院在2014年5月的三星和苹果一案中决定的费率“没有越过限太多”。

[6]从 ¶205中使用UP的数据. 注意后者标准的总共的SEPs数量更高，并且能带来更高的分母，因此稀释了每个值。

[7]通常是，许可合可以设立比未来损失更高的过去损失专利费用， 这样鼓励更快的结案.